严厉查处转包和违法分包等违法行为
27.04.2016 20:52
本文来源: 住房与城乡建设厅
一、充分认识严厉查处转包和违法分包等违法行为的重要意义
近年来，我国建筑业总体上发展较快，产业规模持续增长，产业结构不断优化。2014年，建筑业总产值达到17.67万亿元、增加值已占到国内生产总值的7.03%，在促进国民经济快速增长、加快城乡一体化发展、改善人民群众居住条件以及增加就业等方面作出了很大贡献，是名副其实的支柱产业。但是，当前建筑业在发展中还存在着一些亟待解决的问题，其中尤为突出的是建筑施工转包、违法分包、挂靠和违法发包等违法行为屡禁不止，严重扰乱市场秩序，影响行业形象，阻碍行业发展，企业管理和工程质量责任落实不到位，社会反映强烈，必须下大力气进行整治。
（一）严厉查处转包和违法分包等违法行为是保障工程质量安全的必然要求
工程质量安全事关人民群众的切身利益，事关党和政府的形象，党中央、国务院历来高度重视。习近平总书记多次作出重要指示，要求对导致建筑质量事故的不法行为必须坚决依法打击。从全国历年发生的质量安全事故来看，相当一部分事故都存在转包、违法分包、挂靠和违法发包等违法行为。2010年到2014年全国较大及以上施工安全事故共有125起，死亡707人。其中，存在转包、违法分包、挂靠和违法发包等违法行为的就有52起，死亡309人。尤其是2010年11月15日发生的上海静安区胶州路公寓大楼“11·15”特别重大火灾事故，造成了58人死亡。这个项目同时存在转包、违法分包、挂靠和违法发包等多种违法行为。这些惨痛的教训充分说明，严厉打击转包和违法分包等违法行为、保障工程质量安全刻不容缓。
（二）严厉查处转包和违法分包等违法行为是规范建筑市场秩序的客观需要
良好的建筑市场环境是保障工程质量安全、促进行业发展的基础。截至2014年年底，全国建筑施工企业总数达8万多家，从业人员4500多万人。建筑业的健康发展，直接关系到国民经济发展、劳动力就业和社会稳定。但是，转包、违法分包、挂靠和违法发包等违法行为严重扰乱了建筑市场秩序，严重危害了整个建筑业的生存和发展，也破坏了公平竞争的交易规则，严重侵害了广大守法市场主体的权益，并导致大量合同纠纷和拖欠农民工工资的问题，影响了社会稳定。有的企业搞所谓“经营资质”，靠卖牌子生存；有的项目从施工总承包到专业承包，直至劳务企业层层转包。还有一些企业和个人，多低的价格都敢承接项目，加剧了建筑市场的恶性竞争，挤压了合法经营企业的生存发展空间。建筑业要实现可持续健康发展，就必须打击转包和违法分包等违法行为，清除“害群之马”。
（三）严厉查处转包和违法分包等违法行为是坚持依法治业、推动行业健康发展的重要举措
法律法规制度设计的初衷是为了规范市场各方主体行为，维护公平有序竞争市场秩序，但转包和违法分包等违法行为严重损害了法律的尊严。一是《中华人民共和国招标投标法》确立的招投标制度形同虚设。招标投标制度旨在通过公开、公正的程序，选出履约能力强、工程造价低的企业，而转包和违法分包等违法行为的存在，使得严肃的招投标活动变成了“走过场”。二是《中华人民共和国建筑法》确立的资质管理制度在一定程度上被空置。市场规则应该是高资质企业承揽高技术含量的工程，低资质企业承揽低技术含量的工程。而转包和违法分包等违法行为的存在，使得无资质承包、越级承包等成为可能，许多不具备实力的企业甚至包工头绕过准入门槛顺利进入建筑市场。三是《中华人民共和国合同法》确立的诚实守信和合同严肃性原则受到挑战。转包和违法分包等违法行为使合同的两个主体（建设单位、建筑企业）为了自身利益，违背合同承诺，层层转嫁责任和风险，造成了建筑市场违约失信之风盛行。同时，转包和违法分包等违法行为还助长了不正之风，容易引发权钱交易，滋生腐败。我们要认真贯彻落实国务院的要求，更好地发挥政府作用，坚持运用法治思维和法治方式，履行好市场监管职能，着力加强事中事后监管，严厉打击转包和违法分包等违法行为，维护公平、公正的建筑市场秩序，促进建筑业健康有序发展。
二、依法准确认定转包和违法分包等违法行为
严厉查处转包和违法分包等违法行为的前提是要对违法行为准确认定。《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规对转包和违法分包等违法行为都有禁止性规定。如对转包行为，《中华人民共和国建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国招标投标法》第48条规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”对违法分包行为，《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
虽然我国的法律法规对转包和违法分包等违法行为作出了明确规定，但由于法律规定过于原则，缺乏操作性，造成了建设主管部门在行政执法时，对转包和违法分包等违法行为难以认定，出现了有法难依、违法难究的尴尬局面，也使得这些违法行为成为建筑市场的“顽疾”。“善治病者，必医其受病之处；善救弊者，必塞其起弊之源”。要严厉查处转包和违法分包等违法行为，关键在于依法准确认定各种违法行为。
根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，2014年，住房城乡建设部制定了《建筑工程转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，对违法发包、转包、违法分包、挂靠四种违法行为具体情形进行规定。
一是规定了违法发包的8种认定情形，如建设单位将工程发包给个人的；建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标、应当申请直接发包未申请或申请未核准的；建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的等。
二是规定了转包的7种情形，如施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；或将其承包的全部工程肢解以后，以分包名义分别转给其他单位或个人施工的；施工单位在施工现场未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员或者主要人员不到位，仅收取管理费的；施工单位不履行管理义务，主要建筑材料、构配件及工程设备采购由其他单位或个人实施的；劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的以及通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的等。
三是规定了违法分包的8种情形，如施工单位将工程分包给个人或不具备相应资质单位的；总承包单位将房屋建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的；施工单位未经建设单位同意擅自发包专业工程的；扩大劳务分包，劳务分包再分包，专业工程将除劳务作业部分进行分包的等。
四是规定了挂靠的8种情形，如没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的；施工现场发包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的；施工现场主要管理人员没有与企业建立劳动关系的，工程款的接受单位不是施工承包企业的，以及主要设备和材料不是由施工承包单位购买和采购的等。
三、标本兼治，严厉查处转包和违法分包等违法行为
2014年9月以来，全国住房城乡建设系统全面开展了工程质量治理两年行动，将严厉打击建筑工程施工转包和违法分包等违法行为作为6项重点工作之一。各地在企业自查自纠的基础上，通过全面排查和重点检查，集中力量，重拳出击，严厉查处建筑施工转包和违法分包等违法行为。截至2015年12月底，全国累计检查工程623889项次，其中存在违法行为的工程15371项。查处有市场违法行为的建设单位 7161 家、施工企业10955 家、违法人员5842人。其中，责令停业整顿企业1407家，降低资质企业7家，吊销资质企业15家，限制投标资格企业658家，给予通报批评、诚信扣分等处理的企业5197家；责令停止执业79人，给予通报批评、诚信扣分等其他处理3750人；罚款总额52745.14万元，没收违法所得789.74万元。
从工程质量治理两年行动开展的情况看，目前转包和违法分包等违法行为依然存在，因此查处转包和违法分包等违法行为是一项艰巨复杂的任务，必须坚持标本兼治，抓好长效机制的建设。要把严厉查处建筑施工转包和违法分包等违法行为与加强建筑市场监管、推进诚信体系建设、完善相关法规制度相结合，从根本上遏制转包和违法分包等违法行为的发生。
一是要加强监督执法检查。监督执法是行政监管的有力手段。要继续加强监督检查，建立综合执法机制，加强执法队伍建设。加大对施工单位、建设单位的市场行为的检查力度，始终保持严厉打击转包和违法分包等违法行为高压态势。对于经常发生质量问题、群众投诉较多的地区、企业和项目要实施差异化监管，重点检查，加大随机抽查频次，提高监管效能。
二是要严查重罚违法行为。对检查认定有转包、违法分包、挂靠和违法发包等违法行为的单位和个人，要依法给予罚款、停业整顿、限制招投标、暂停或停止执业、重新核定资质等级等严厉处罚。同时，将查处的违法企业和人员，包括违法企业的法定代表人，上报至全国建筑市场监管和信用信息发布平台，向全社会公布。通过加大处罚力度，使违法企业和个人付出高昂代价，产生敬畏心理，使其不敢违法，有效遏制转包挂靠等问题的发生。
三是要健全守信激励和失信惩戒机制。加快全国建筑市场监管与诚信信息平台建设，建立和完善企业和从业人员的诚信档案，根据其信用状况实行分类分级动态监管，将信用信息作为市场准入、招标投标、执法检查的重要依据，引导鼓励建设单位优先选择守法诚信的企业。例如通过建立建筑市场“黑名单”制度，将严重违法、扰乱市场秩序的企业和个人，列入“黑名单”，限制其进入建筑市场。
四是要建立社会共治机制。充分发挥各级建筑行业协会的自律作用，通过建立健全行业经营自律规范、自律公约和职业道德准则，规范建筑施工企业的市场行为。加大政府信息公开力度，拓宽信息查询渠道，让社会公众及时了解和监督工程建设参建各方主体的市场行为，鼓励公众举报发现的违法行为。发挥新闻媒体和网络媒介的作用，曝光违法企业和人员，震慑违法行为，提高企业和从业人员守法意识。同时，加强与工商、税务等部门的配合协作，切实形成合力，让失信企业“一处失信，处处受制”。
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