从法律角度浅析德阳市民间融资如何规范的问题

随着市场经济的发展、经济主体的多元化和社会资金规模的不断扩大，民间融资作为一种金融资源的配置行为，为中小微企业发展提供了一定的资金保障，拓宽了融资渠道，优化了融资结构。

但对待民间融资的问题上社会上看法不一，提出了各种各样的理念，实践中也有各种案例，如吴英案最为典型。这里面体现出的利益和问题的对立统一，应使我们对民间融资引起重视，民间融资法律制度尚未建立，在一定程度上影响了民间金融的健康发展，当前急需通过治理进而规范发展民间融资。　　

一、对民间融资的认识　　

－是民间融资作为金融创新的一种，与正规金融相对应，但未得到法律、法规及其它形式认可，处在监管之外。 民间融资能够满足市场经济主体的资金需求，是符合市场经济规律的一种资金融通活动。其表现形式有：民间借贷、民间中介借贷，以及新型财务咨询公司、担保公司、小贷公司等民间借贷组织；还有企业内部集资、融资租赁、私募基金等。据从德阳市民间融资机构抽样调查显示，其特点是：

1、民间融资的产权并非国有，是由个人或民间借贷组织所有，并能够独立开展资金融通及相关金融活动；

2、资金的供给者是有闲散资金的个人，需求者是难以从正规金融机构获取资金的市场经济主体；

3、民间融资未纳入政府金融监管的日常管理，游离于监管之外，难以得到金融法律法规有效保护；

4、民间金融符合市场经济和金融发展的客观要求，对社会经济发展有一定促进作用。　　

二是民间融资与非法集资相比，民间融资是自然人之间、与法人之间、与其它组织间的借贷，是《民法通则》中的一种行为，受《合同法》等相关法律的保护。 民间借贷是民间融资的一种重要渠道，是在银行借贷为主要正规渠道下的非正式融资。根据《最高法院关于法院审理借贷案件的若干意见》的规定，自然人之间、自然人与法人和与其它组织之间的借贷作为借贷案件审理，确保民间借贷的组织形式及其合法性。
      非法集资指以非法占有为目的，采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率作为诱饵，或其他手段，向社会公众募集大量资金的行为；民间融资作为个人或企业、其他组织自发向资金持有人筹集资金用于个人使用、企业生产经营使用或是其他用途的直接融资方式，与非法集资存在交叉，二者都未经监管部门批准，均可能通过债权类、股权类等方式筹资。

民间融资与非法集资很容易产生混淆，一旦跨出那道“界线”(灰色地带之线)，就是非法集资。

非法集资承诺一定期限内还本付息，向社会不特定对象集资，以合法形式掩盖非法集资，加上对于民间融资“三不”政策(即对民间融资行为不审批、不出问题不管、法院不诉不理) ，一旦出现风险，则以确定其“不合法性”为基点，通过调查取证确定“非法集资”性质。无论怎样的形式都是非法的，但实际中这种解决暂时资金短缺现象，在德阳和省內外都是比较普遍的，因而将非法占为己有与正常生产经营所需进行的融资区分开非常重要。　　

二、存在的问题 　

据对40余家从事民间融资机构的调查情况来看，民间融资存在的主要问题如下:　

1 、缺乏合法化。 一是法律规定不健全。由于缺少专门的民间融资立法，其活动处于一种模糊的状态，使民间融资长时期处于灰色金融的地位。个人征信体系的不健全、对消费型借款人权益的保障不足等形成法律真空，导致借贷双方的权益都无法得到全面有效的法律保障，限制了民间融资的健康有序发展。二是法律规定过于原则性。民间融资的大部分法律规定没有具体的细则安排，缺乏可操作性，至今还没有一部系统的规范民间融资行为的法律规范，有的只是散见于《民法通则》、最高人民法院司法解释等一些条款性规定中，这些规定稳定性差，不易于民间融资者掌握。据了解，我市很多民间融资行为都发生在中小徵企业发展初期，这些民间融资具体操作的法律意识一般不强，掌握起来难度很大。这种状况不利于民间融资的自律及操作，也不利于金融业调控，从而妨碍其健康发展。三是法律规定滞后。民间融资在拓展企业融资渠道等方面发挥着越来越重要的作用，为当地的经济发展做出了－定的贡献，但相关法律却不赋予其合法地位。民间借贷的利息不能超过银行存贷款利率的4倍，但銀行转贷过频，贷款成本居高不下，以及部分银行收贷，融资难严重影响实体经济发展，这是金融改革转型期普遍存在的问题。抽样调查显示:目前在银行融资成本12-15%（含利率），非金融机构融资成本则达30%以上，民间借贷高于银行的几倍，规定的限额过高，助长了高利贷的泛滥。除此之外，随着经济的快速发展，金融工具推陈出新，金融衍生产品也不断出现。如果原来的法律规定缺乏前瞻性，而在未来的立法过程中又不能及时地根据经济发展需要及时修订，法律规定不仅不能有效促进经济发展，会严重阻碍经济发展。四是罪与非罪界限模糊。民间融资和非法集资两者之间的界限模糊，导致了罪与非罪之间的模糊。同样一个集资情况，一部分人认为是正常融资，而另外一些人则认为是触犯法律，两者之间都有自己的依据和道理。典型的就是孙大午案件，我们不否认他的集资有利率，不能否认他的集资有利益，也不否认他的集资和银行发生了冲突，但银行也有利益，这是计划经济留下的弊端和空间。法无明文规定，理由实在让人们难以完全接受，虽然最后定刑较轻，但不能完全说服于人。　　

2 、缺乏监管。 截至2014年6月底，德阳民间融资业各类机构达900余家（含小贷公司、融资担保公司、投融资理财咨询服务公司），魚目混珠，民间金融已逐渐显现出一些问题，这与监管有着直接或间接的关系。据调查，民间融资的监管与其它地方－样，主要问题：
      －是监管主体的缺失。 正规金融市场由政府监管，而自由度大、风险难以防范的民间融资则更需要有效的监管主体来规制。尽管2005年国务院规定:中国银行业监委会负责非法集资的认定、查处、取缔及相关组织协调工作，中国人民银行、公安部、工商行政管理总局、证监会、保监会等有关部门及地方政府，要密切配合开展有关工作，但《中国人民银行法》和《银行业监督管理法》都没有明确管理部门。监管主体的缺位，导致民间融资缺乏明确的管理者，难以从法律实施角度对两者予以区分，进而缺乏对民间融资特别是民间中介借贷、企业内部集资、融资租赁等机构融资行为的审批和监管制度，除经省金融办审批的小贷和融资担保公司纳入金融办监管外，而由工商部门登记注册的民间融资机构实际上处于无人监管的处境。有效监管主体及监管主体之间缺乏合作的情况下，民间融资的负面效应会被放大，融资市场也无法有序运转。如日前成都市汇通担保公司发生的挤兑事件足以说明无监管的后果。
      二是监管依据的缺陷。 由于民间融资能深入正规金融难以触及的角落，缓解中小企业和“三农”融资难，填补因正规金融不愿涉足或供给不足而形成的资金缺口，致使民间融资异常活跃。民间融资就像一股“暗流涌动”的“水流”，在没有法律、法规这些“堤坝”约束的情况下，易漫过民间融资与非法集资之间的“界线”，引发民间融资市场的“洪灾”。已发生的吴英案等大要案，一开始涉足的也是民间融资，但后来通过民间借贷市场和变相的资金借贷产业体系高利放贷，层层加息，最终因贷款人无力偿还引发经济与社会问题。由此可见，出台相关法律法规来规范民间融资，已成为克服民间融资危机、确保民间融资合法性的紧急要务。目前，无论是行业商协会的制度规章，还是法律中的软法、政府政策等都未建立，处于“休眠”状态。　　

三是监管内容的局限。 现阶段，对民间融资的政府监管，主要通过地方政府设立的打击非法集资领导小組或办公室，对发生纠纷的民间融资活动进行处罚来实现。这种处罚是针对民间融资问题已经发生、社会影响已出现而采取的事后监管，并没有在问题发生前、影响未发生时起到预防的作用。而完善的监管不能仅是事后监管，而应是事前、事中、事后的全程监管。单纯的事后监管无疑无法持续跟踪、提示、控制、规避、防范民间融资的法律风险，只有全程监管，才能实现监管的目标。单一取缔手段不仅不具有充分的合理性，也不具有合法性，原因在于国务院1998年出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》与《合同法》上位法精神相违背，应综合运用没收违法所得、罚款、市场准入与退出监管、风险监管等各种手段来达到监管的目的。

四是监管责任不明。 面对民间融资可能发生的风险，政府有关部门未介入监管，而由于法律、法规的缺失，往往无法追究有关部门的责任。对民间融资，政府监管普遍存在重事后追责、轻事先预防，重政府监管责任追究、轻社会责任约束。监管责任的缺陷无法遏制公权机关的不作为等不良现象，无法保障民间融资有序运作，无法激发社会监督的热情与活力，应加以改变。

3 、民间融资法制规定的相互冲突。 由于缺乏统一的民间融资法，现行法律规范对民间融资的规定，如《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《刑法》等法律及行政法规、规章和司法解释中，多为原则性规定，条款相对模糊，法律冲突显现。一方面《合同法》明确规定合法的民间借贷行为受法律保护，最高人民法院也在有关司法解释中对合法的民间借贷行为进行界定—民间借贷利息在银行同期贷款利率四倍的范围内及公民与非金融企业之间的民间借贷行为均为合法。但在《取缔办法》中却被认定为非法金融业务活动，要承担罚款的行政法责任。另一方面，合同法对借款合同主体并没有做出特别限制，而《贷款通则》却规定企业之间不得违反规定办理借贷或变相借贷融资业务。《合同法》是上位法，《取缔办法》、《贷款通则》为下位法，前者效力等级优于后者。正是不同的法律冲突，使得相关主体难以区分所涉及的民间融资活动是否合法，增加了交易成本和风险。纵观民间融资的有关法律规定，除少部分属于全国人大通过的基本法律外，多为行政法规和司法解释。多数规定法律效力层次较低，缺乏稳定性，不利于推动相关行业健康稳定发展。法律规定之间还存在冲突，如关于民间借贷的利息问题，根据最高人民法院的司法解释规定，没有明确规定利息。可按中国人民银行同期贷款利率计算。而根据《合同法》规定，自然人之问的借款没有明确约定利息的，视为无利息等。法律规定明显冲突的现象，在中小企业融资的法律体系中经常出现。
　　 三、完善我市民间融资的几点建议
　  1 、认定民间融资合法化的法律依据。 修改后的《宪法》明确规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”；《民法通则》、《物权法》也特别指出公民的财产权包括所有权人对自己财产使用、处分的权利，财产权确立的意义之一在于使公民获得了对自己财产的自治权。个人可以按照自己的意愿自由行为，为自己的财产寻找出路，资金作为公民财产的主要形式，应获得公民的自由支配。在民间融资领域，资金拥有人有可以转给他人用来进行选择的权利。民间融资是私人之间按照约定的条件转让使用资金的权利其产生发展的法律根据，从根本上正是来自保护公民合法私人财产的宪法条款。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”；《合同法》第196条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。合同法承认并保护建立在真实意思表示基础上的借贷合同，同时合同法也并未对贷款人和借款人的资格进行限定。根据“法不禁止即可为”的法律原理，自然人和法人可以进行借贷。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围内适当高于银行的利率”。最高法对民间借贷利率的明确应理解为是对《民法通则》和《合同法》的具体补充，表明对符合条件的民间融资予以承认并给予保护。《公司法》对法人出借资金也有类似规定，第149条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。即在不违反公司章程规定的前提下，经股东会、股东大会或者董事会同意，公司董事、高级管理人员可以公司的名义将公司资金借贷给他人(包括自然人、法人及非法人机构)或者以公司财产为他人提供担保。

2 、对民间融资合法化的建议。 民间融资基本上是没有立法的，现行的都来源于各个法条的拼凑，很难适应现实需要，实践证明很需要一个完整的体系来规范民间融资，如温州出台了《民间融资管理条例》，确立了民间融资的合法化。民间融资立法的基本原则还应包括：　　

一尊重实践原则。 民间融资市场中，政府的管理应是市场能解决的问题，由市场解决，充分尊重市场的要求，设定民间融资的市场准入条件，明确权利义务的分配机制，并通过政策引导，使民间融资发挥其对金融资源优化配置的优点，克服其对金融市场的危害。　　

二规范统一原则。 目前民间金融所依据的法律主要是以民事合同法为主。融资关系本质上是一种平等主体之间的合同交易关系，资金的供需双方通过订立借款合同完成交易，《合同法》为合同的履行提供保护，《民法通则（担保法）》等也对民间金融予以了规范和保护，需要制定详细的民间金融运行的法律，包括民营资本进入金融业的市场准入制度（控股、参股比例，设立方式等)、经营模式、资本金制度、存款准备金制度、利率浮动范围、市场退出机制等，要比正规金融的制度更规范，才会使民间金融有序发展，规范运作。

3 、完善民间融资监管制度。 对民间融资应通过立法来确认其合法地位；通过立法来规范和实行监管，对非法的融资形式予以惩戒，保证安全稳定的金融秩序。在目前未立法的前提下，为规范民间融资的健康发展，建议：　

一是明确民间融资的监管主体。 建议在银监局设立民间金融监管科，负责对民间金融机构的监督。

二是明确对民间融资的监管内容。 对民间金融机构的经营活动应重点监管其流动性风险，着重采取 ：

(1)针对民间金融机构的特点，存贷款比率应当比大型金融机构略低；

(2)规定一定期限内的资产负债缺口限额；

(3)适用单独的备付金率；

(4)应规定正规金融向民间金融机构提供正式信贷的条件和比例，防止其出现大规模的挤兑，降低流动性风险，并协调人民银行对其提供再贷款、再贴现的流动性资金支持。

三是实行多元化监管模式。 在正式监管层面上，要实行政府多个部门合作监管的模式；在自律监管层面上，积极发挥民间融资行业商会作用，实行对民间融资的行业自律管理。

民间融资是对大金融的拾遗补缺，完善解决民间融资的问题，将会给我市中小微企业的发展提供充足的资金；在解决民间融资问题上，其关键就是政策和规范，只有民间融资规范化，阳光化，市场经济才能更好发展。