刘晓倩:浅议劳动关系确认之关键要素

来源：中国劳动保障报

              确认劳动关系是劳动者能够获得各种劳动保护的基础，是工资、工时、工伤等争议处理的前提。确认劳动关系对于劳动者来说往往不仅是名义承认之争，更是具体利益之争。这就使得此类争议中双方往往针锋相对、难以调解，更多依靠第三方的权威裁断。

　　要在纷繁复杂的各种事实中判断是否为劳动关系，最重要的就是看双方是否存在从属性的用工事实。而从属性用工，很多时候由于各种迷惑性表象的存在，并不容易识别。造成迷惑的原因有时是由于劳动者有特殊身份，有时是由于双方签订了某方面的免责条款，有时是由于行业规则的制约，等等。总之，由于现实本身的复杂多变，出现了各种劳动关系确认的疑难情况。

　　《劳动法》第十六条在对劳动合同进行界定的同时，阐述了劳动关系的界定标准，即“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”根据这个定义，在相当长的时间里，劳动合同的订立成为判断劳动关系确立的标志。此规定在当时的背景下，其政策目的主要是为了通过立法将“合同”这一成熟的法律技术正式引入到劳动关系中来，打破计划经济体制下的固定工制度，实现劳动关系的市场化和合同化。《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第十六条明确：建立劳动关系的所有劳动者，不论是技术人员还是原来所称的固定工，都必须订立劳动合同。

　　随着劳动合同制度改革的深化，此规定对于瓦解固定工制度产生巨大推动作用的同时，却带来了另外的问题，也就是导致明显存在用工事实，却由于没有签订书面劳动合同，而被排除出法律保护的情况，限制了法律的实质保护范围。为了规制这种情况，原劳动和社会保障部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系予以承认，即针对“用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护”的情况，提出“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并且提出了在没有合同时，可参照工资支付凭证、工作证、登记表、考勤记录以及其他劳动者证言等予以证明。

　　此认定标准后来被广泛引用，作为确定“事实劳动关系”的依据。这一规定也确实对“用工”做了相应界定，突出了管理与被管理等劳动关系的核心要素。但是，其中“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”这一点，却仍将很多存在用工事实，但是主体资格不那么标准的劳动关系排除出法律的保护范围，致使所谓“劳务关系”“主体不适格”等情况时有发生。

　　针对这些情况，《劳动合同法》第七条明确规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。此条明确指出了产生劳动关系的基本法律事实是用工，即使用人单位没有与劳动者订立劳动合同，只要存在用工行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系也已建立。而“签订书面劳动合同”则是建立劳动关系之后，用人单位在劳动合同管理方面的法律义务，有用工事实而无书面劳动合同，导致的法律后果是双倍工资赔偿等法律责任，而不是劳动关系的不存在。自此，“用工”代替“劳动合同”明确成为确定劳动关系的标志。

　　那么，如何确认劳动关系中的用工？对此，《劳动合同法实施条例（草案）征求意见稿》第三条对劳动关系的定义中曾有所涉及，即“劳动合同法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”不过，此条款仅出现在草案中，最终出台的条文中并没有保留该条款。鉴于此，为了解决现实中的问题，经过对典型案例和学者研究的借鉴，本文试图提出一些关键的参考指标，以便于解决确认从属性用工的具体问题：

　　第一，劳动者是否受指挥监督。即劳动者在业务的进行中有没有接受指挥监督。

　　第二，工作拘束性的强弱。即工作时间、工作场所、工作方法等是否受到指定。一般而言，受到的指定越严格，则从属性越强。在工作时间方面，比如迟到、早退、旷工的约束程度，加班费的发放状况，单位规章制度的适用程度等，都可作为参考指标。

　　第三，劳动者对从事的工作是否有一定拒绝的自由。自由度越低，从属性越强。

　　第四，劳动者有无第三者代替工作的可能性。如果本身提供的劳动可以被他人替代，则从属性减弱。

　　第五，报酬与提供的劳动是否相对对等。具体来说，劳动者获得的报酬是否符合劳动的一般对价，如果远远超出劳动对价，就可能包含着经营收益，使其从属性降低。

　　第六，其他辅助标准还有：生产机械、器具（货运中的交通工具等）是由哪方提供；该劳动者有无利用他人劳动力；劳动条件是否由雇主单方面决定；发生损害时的风险承担情况；劳动者是否也为其他雇主服务等。

　　以上列出的多项因素仅是一些重要参考要素，在遇到确认劳动关系的疑难案例时，并不要求完全符合以上各项标准，而要综合各项指标，合理衡量判断。

　　判断从属性用工仅是法律技术，更应被重视的则是进行广泛社会保护的法律理念。确认劳动关系是将劳动者纳入劳动保护的前提，所以在处理某些标准模糊的疑难案件时，司法裁断者应考虑法律社会保护的本意。也就是说，要考虑如果此劳动者不能被纳入劳动法保护，是否有其他权利体系能够公平有效地保障其权益。从而，进行更慎重地判断。　（作者单位：中国劳动关系学院）