当数百万外卖骑手在路上“裸奔”
外卖平台自称提供居间服务，真的是这样吗？
记者 | 金姬
根据全国政协委员李国华的调研，如果平台企业未直接与外卖小哥签订劳动合同，并否认与从业者存在劳动关系，就会导致广大小哥对企业无归属感，有些甚至无社会保障。当发生欠薪时，有外卖小哥选择自焚这样的极端方式，更多人选择拿起法律武器保护自己。
因为没有劳动合同，这些处于弱势群体的外卖小哥们只能选择去法院讨回公道。《新民周刊》在中国裁判文书网上搜索发现，有关平台和骑手的民事案件是有关外卖平台第二多的案件，仅次于交通事故处理。而交通事故引发的骑手受伤甚至死亡后的赔偿和保险问题，也因为没有劳动合同又引发了更多官司。
上海长宁法院党组成员、副院长、二级高级法官王飞，曾经审理过涉平台企业的劳动争议纠纷，并一直关注这一领域相关法律问题。王飞法官告诉《新民周刊》，外卖平台是个新兴事物，我国现行劳动立法对此还缺乏专门规定，这也给平台与骑手的关系定性带来一定难度。根据他的审判经验，如果外卖平台都选择不和配送员签订劳动合同（或众包、或外包），这样的互联网平台看似产生了可观的经济效益并让数百万人灵活就业，但配送员一旦遇到年老、疾病、人身伤害等职业风险，这些成本可能要由全社会负担。
中共中央政治局2月26日下午就完善覆盖全民的社会保障体系进行第二十八次集体学习。中共中央总书记习近平在主持学习时强调，要加大再分配力度，强化互助共济功能，把更多人纳入社会保障体系，为广大人民群众提供更可靠、更充分的保障。
今年政府工作报告中提到，“2021年，要继续对灵活就业人员给予社保补贴”。最高人民法院工作报告显示，人民法院通过公正裁判为数字经济发展和技术创新明晰规则。加强对外卖骑手、快递小哥、网约车司机等新业态从业者合法权益的保护。
不难看出，我国的顶层设计愈来愈关注像外卖骑手这样“灵活就业”群体的社保情况。规范平台与从业者的劳动关系，让数百万外卖骑手得到应有的社会保障，看似增加了外卖平台的人员成本，却可以鞭笞一众互联网平台更加良性发展。
有温度的在线新经济，才能走得更远，不是吗？
他们为什么没有像样的劳动合同？
70后小俞（化名）在上海打工期间，通过某众包App成为一知名外卖平台配送员。在注册时，这款App会显示一个《众包用户协议》的界面，其中提示配送员与外卖平台不存在劳动、劳务及雇佣关系。小俞想都没想就注册了，对他而言，平均每单7元左右的配送收入还是很可观的。
谁知，在小俞当外卖骑手的第七个月，他在送餐过程中发生交通事故受了伤，不得不在家休息了一阵子。虽然按照平台规定，小俞每天第一单中由平台扣除2元用于“意外险及健康险”，他也因此获得了保险理赔8000多元。但这对于人到中年的小俞而言，受伤后遗症和误工费远远不止这个数。因此，他希望申请工伤认定而获得更多社会保障，而这却需要以确定他和外卖平台存在劳动关系为前提。
在外卖平台看来，既然小俞阅读了《众包用户协议》，就已知晓他只是这一App的“用户”，使用App接单配送食物只是他的一种灵活就业。外卖平台表示，自己只是提供一种居间服务，就好像二手房中介一样，撮合商户和消费者之间的交易，并让有兴趣参与的配送员通过App接单，仅此而已。
小俞想不通的是，他每天带着有平台LOGO的送餐箱、穿着带有平台LOGO的马甲或雨披穿梭在大街小巷；而且他每天是完全按照平台指示在干活，如抢单15-20分钟内必须按照App建议路线送餐完毕。如果迟到或者被消费者投诉，他还会被平台扣钱。这样没日没夜工作了7个月，怎么看都算在为平台打工，怎么就不能确认劳动关系了呢？
小俞先向外卖平台所在地的区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其与平台之间的劳动关系未获支持。他不服，又起诉到法院，主审法官就是王飞。
这一案件虽然已经过去三年，王飞法官却记忆犹新。因为这一案件十分典型，算是代表了不少外卖小哥的生存现状。王飞法官发现，外卖平台开发的这款众包App，一开始就规避了与所有送餐员确定劳动关系。因为如果用户不在一开始点击同意“不存在劳动、劳务及雇佣关系”的条款，注册程序就无法走下去，就无法成为这一平台的配送员。
说白了，外卖平台对骑手的内心独白是：你帮我干活，听我的话；但我不愿成为劳动法上的用人单位，不愿帮你缴纳社会保险费，你出了事也和我无关！
退一步说，这样的外卖平台自称提供居间服务，真的是这样吗？有哪个中介可以制定一系列规则和制度，监管、惩罚送餐骑手，并且消费者的钱是打到中介账户上的呢？
合议庭审理后认为，判断劳动关系的标准主要有两个，一是当事人之间具有“人身从属性”，也就是看用人单位对于劳动者是否拥有管理、指挥、监督方面的权利；二是“劳动成果归谁所有”，也就是谁享有了劳动者的劳动成果，谁就是雇主。
王飞法官表示，随着互联网技术的发展，如今的许多劳动者并不在一个场所集中劳动，与用人单位的关系看似松散。但也正是通过互联网技术，像外卖平台这样的企业可以管理、指挥和监督骑手。
与此同时，由于涉及商业机密，涉事外卖平台并没有提供自己与商户、外卖骑手的分账比例。不管是按照每年一次总体收费，还是按照每次点餐的一定比例收费，外卖平台都享有了外卖骑手的劳动成果。
从以上两点来说，他认为众包协议实质仍是一种雇佣协议，通过众包App定期接单的小俞与外卖平台实质上存在劳动关系。
当然，需要说明的是，外卖平台的骑手是一种类似于“非全日制用工”，或者现在所说的“灵活就业”。这样的群体在如今愈来愈壮大。因为平台的大数据算法是冷冰冰的，让骑手疲于奔命接单而经常忽视交通安全，这也让外卖骑手的交通事故概率远高于其他群体。从某种意义而言，所有在外奔波的骑手都可能成为下一个小俞，如果没有劳动合同，他们无异于每天都在“裸奔”。
王飞法官在小俞这起案件的结案陈词里满含深情地写道：“认定双方之间形成劳动关系，更加符合社会整体利益。如原告这样的众多配送员，他们风里来、雨里去，奔波、穿梭在大街小巷，在没有电梯的地方楼上楼下来回走，为赶时间经常是一路奔跑。很多配送员为了生计在异地他乡起早摸黑地送餐，送餐车承载着他们在城市立足的美好愿景，甚至承载着他们的家人对美好生活的希望。”
“他们在给自己带来收入，给被告带来经济利益的同时，也为社会提供了便利。对于这些配送员来说，最大的风险可能就是送餐过程中的意外事故所造成的伤害。有的配送员为了尽快送餐而违反交通规则的情况屡见不鲜，配送员因此致残致死也时有报道。将这些配送员认定为劳动法上的劳动者，起码可以在他们每天辛苦奔波的时候，让他们能够有一份社会保障，在万一遇有意外事故伤害时能够获得法律的保护，让他们能够感知法律的温暖。认定劳动关系，可以更明确地让用人单位承担起配送员的管理责任，包括道路交通安全的培训、考核，尽量从制度上减少他们违章的可能。”
“明确原被告之间的劳动关系，可以让这些配送员有一种归属感，让平台可以更好地管理、使用这些配送员，有助于双方建立和谐的劳动关系。而和谐的劳动关系可以增加企业凝聚力和商誉，形成‘双赢’的结果。”
配送是主营业务，怎么可以外包？
值得注意的是，外卖平台有着强大的法务团队。当发现众包形式可能会输掉劳动纠纷官司时，又想到了外包形式，即接单平台将配送业务外包给人力或地区公司，名目五花八门，或“合作”或“加盟”，不同地区可能都有相应的外包企业，后者负责招募骑手，但并不在本公司为其注册，而是要骑手去某个平台上注册账号以备领取工资。有的平台企业甚至要求骑手注册成“个体工商户”，与平台进行所谓的“商业合作”。
这样复杂的方式，让很多文化水平不高的骑手误认为自己是在和外卖平台签订合同，直到出事需要理赔时才发现劳动关系是在外包公司。但从所谓的外包或者合作协议来看，平台企业仍然通过App等方式对骑手实行管理、指挥和监督。
对此，王飞法官表示，在国内法律界和学界对于平台企业的如此外包业务有一定的争议。
如果外卖平台把一座城市的业务分区块划分成立站点，再让这些站点分别去招收外卖骑手，与他们，已经成为一种新的用工常态。问题是，很多外包公司可能会层层转包出去。最终的外包企业是否为员工规范缴纳社保也很难说。最终骑手还是变相成为一种众包的用工形式，换汤不换药。
业内甚至有观点认为，平台的外包业务不应该是送餐这样的主营业务，否则就有逃避劳动法上用人单位责任之嫌。
对此，王飞法官建议应尽快完善劳动立法，可以考虑增设推定雇主制度，在平台进行众包或者外包导致劳动关系模糊时，推定平台就是雇主，让平台企业承担相应社会保障责任；当然，社会保障制度也要与时俱进，逐步完善，可以采用分级、分类的方法，针对此类新业态予以专门制度设计，以建立完善的社会保障体系。
试想一下，一家不愿为主营业务的劳动者提供社会保障的企业，似乎从一开始就想要省去人力成本而追求利益最大化，这样的所谓“利税大户”对于地方经济而言无异于饮鸩止渴。
而且，外卖骑手的收入也没有想象中高。根据某外卖平台发布的《2020上半年骑手就业报告》，显示2020年上半年，即使受疫情影响，仍有45.7%的骑手月收入在4000-8000元，7.7%月收入超过1万元。这两组数字，很容易误导大家对外卖骑手这个职业产生幻想，即每天工作不到四小时，每月轻松挣到4000多，多劳多得，月薪过万也不是难事。然而有机构调查发现，事实上并非如此。84%的外卖员每天工作10小时以上，只有14%的外卖员每天工作8小时。
值得警醒的是，随着外卖平台算法的不断优化，平台与配送员的奖惩机制也在更新。如果骑手想要拿到以前的“高收入”，要么每单送餐更快（变相鼓励骑手亡命配送），要么每天工作时间更长。
他山之石
在西方发达国家，针对互联网平台的劳务用工这几年也有了新的认识，对于我国的平台业态有着一定的参考价值。
今年2月，英国最高法院裁定Uber司机是公司员工而非承包人员，被认定享有“雇员权利”，成为全球“零工经济”里程碑式裁判。
对于世界各国来说，互联网平台（零工平台）与“打工人”（零工）之间究竟是劳动关系，还是其它合作关系，都是一个重要的法律问题。
如果确认为非劳动关系，则不存在劳动合同签订问题，不存在养老、医疗等社会保险的缴纳，不存在加班、工时、产假、病假、年休假等各种基于劳动雇佣法规的保障关系，不存在解雇的劳动雇佣法意义上的赔偿。
反之，如果界定为劳动雇佣关系，由平台承担全部劳动法意义上的法律责任，平台的管理成本与人力成本将大大提升，对于此类经济业态可能是一种重创。以Uber为例，如果把人力成本计入每一单叫车服务，当涨价到一定程度时，区别于传统出租车的优势并不明显。
以此类推，如果外卖平台没有烧钱补贴且每餐都会计算配送员的真实人力成本，是否高昂的点餐会劝退一部分消费者呢？
放眼全球，当一些互联网平台发展到大而不倒，杀熟并牺牲打工人的利益时，整改势在必行。而在国内风生水起的外卖平台们，不妨先从“让骑手体面工作”开始。
责任编辑：武晓东 SN241