响一声就断回拨被收电话费应如何定性

【案情】

2012年11月13日，大学生小陈的手机响了一声后就断了，小陈怕自己错过了招聘单位的面试通知便回拨过去，接通听到很缓慢的语音：“销售部门请按1，生产部门请按2……”最后说到“人工服务请按0”。小陈按下0号键，奇怪的是按0以后电话那边就没声音了。小陈事后查话费发现少了168元遂报案。

【分歧】

对于本案的定性，存在以下两种意见：第一种意见认为，在消费者毫不知情的情况下，行为人私自将回拨过来的电话自动转接到特殊服务号码上，造成消费者遭受话费损失，应定性为盗窃罪。第二种意见认为，行为人为诱人上当，骗取消费者的高额话费，故意用“响一声就断”来制造未接来电显示，让不明真相的消费者回拨电话，将电话费骗取，行为等同于将高额话费以回拨未接电话的形式“自愿”交给犯罪分子的情况，符合诈骗罪的特征。

【评析】

笔者同意第一种意见，理由如下：

行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者陷入“认识错误”而产生“自愿”处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

在本案中，行为人虽然用“响一声电话”制造了普通的未接来电显示，并隐瞒了回拨即要被转移至声讯台并付出高昂话费的事实真相，致使用户受骗后回拨，造成了较大的话费损失，但行为人最终吸取话费的行为还是在用户浑然不知的情况下作出的。用户仅仅是“自愿”回拨了一个普通的电话号码，但决不是“自愿”被转接至声讯台并“自愿”支付高昂的通话费用。即使多数受害用户在接通声讯台后立即发现上当的事实，但该吸话费结果仍然是在违背当事人意志的情况下发生的。话费占有关系的改变并不是因电话用户陷于错误认识而自愿交付于行为人的，而是用户在毫不知情的情况下，其回拨电话被行为人用秘密手段转移至声讯台后被自动吸走话费的。因此，上述行为完全符合“秘密窃取”的特征。

至于电话用户是否在话费被吸的瞬间对其遭到的财产损失有所意识，也并不能影响行为人窃取行为的成立。用户在回拨电话时并没有意识到其回拨行为将导致电话被转移至高收费声讯台的事实，若事先知道回拨一个普通电话会导致大量话费被吸的后果，肯定不会那么做了。因此，用户回拨并被接至高收费声讯台的行为非真正意义上的因“认识错误”而“自愿、主动”的财产处分行为。

综上所述，在本案中，行为人以秘密窃取的手段得到被害人的高额话费，被害人对自己的回拨电话被自动转接的事实不知情，更不是因错误认识“自愿”支付高额声讯费用，因此，行为人的自动转接行为构成盗窃罪而不是诈骗罪。

(彭洋 乔亚琴 作者单位：河南省襄城县人民法院)