十岁以下禁代言广告，有悖现代立法精神

专栏

未成年人代言广告是损益兼具的活动，未必会侵犯未成年人的权益。因而不宜采用一揽子限制权利的方式来处理，应该将决定的自由权交给具体的个人去做。

我国的广告法今年初开始就进入了修订议程，目前正在进行的是全国人大常委会第二次审议。此次修订的一个讨论热点正是如何保护未成年人的问题。近日，第二次审议的修订草案新增规定，十周岁以下的未成年人不得作广告代言人，而这条规定并未出现在今年八月份全国人大常委会公布的修订草案中。

目的是好的，但手段值得推敲

这条新规的出发点无疑是良好的，目的在于保护未成年人，但是从一些方面来看，这样的条款却又是不妥当的。很多国家都立法规定，儿童不能出现在特定广告中，例如，烟草、酒、情色产品、政治和宗教广告等。还有一些国家限制儿童拍摄的广告范围更广，甚至包括所有加工食品的广告。但是，目力所及，未见普遍禁止未成年人作为广告代言人的法律。

一个公益性的辩论网站曾组织了一场辩论，辩题是“在电视广告中使用儿童是否公平”。参与辩论的人中，超过三分之二的认为儿童参与广告拍摄没问题。双方都提出了各种理由。赞成者认为儿童参与广告拍摄，也是一个学习和历练的过程，应该由儿童在监护人的帮助下，自己决定是否愿意拍广告。反对者则主要认为过早让儿童参与商业活动可能会影响学业，不利于儿童树立正确的名利观念。

双方观点都有一定道理，但是既然涉及的是立法问题，首先应该从法律的角度来谈。禁止儿童代言广告，即使目的是良好的，但手段却值得推敲。

现代立法精神的一个原则是，要慎用限制权利的手段来达到保障权利的目的。违反这个原则就可能出现一些非常荒谬的法律，例如为了防止儿童受到网络上不健康内容的污染，就干脆禁用网络，或是禁止儿童使用电脑。

现代法律的首要目的是保障权利。不能否认，一些情况下，为了保障某类人的权利，有必要限制他们的行为范围，例如商家不能售卖烟酒给未成年人，这实际上限制了未成年人的消费权利，但是医学已经证明，烟酒不利于未成年人的身体健康，而未成年人又缺少必要的辨识和自控能力，因此这类限制是合理正当的。同样的限制还可能针对精神病人。这类法规的特点是采用限制较小权利的方式，来保护更大和更多的权利。

但是像未成年人代言广告这样的事情，就如上述辩论中的对立观点一样，是损益兼具的活动，未必会侵犯未成年人的权益。因而不宜采用一揽子限制权利的方式来处理，而应该将决定的自由权交给具体的个人去做，由未成年人和各自家长自行权衡代言广告的利弊。否则不仅达不到保障权利的目的，反而无谓增加了对自由权利的限制。

部分细节有失严谨

禁止儿童广告的条款除了不符合现代立法精神以外，在两个细节上也存在问题。

首先将年龄界限划在10周岁缺少说服力。我国法定的未成年人是指18周岁以下，刑法上的儿童则指14周岁以下。广告法草案既然以保护未成年人为由禁止他们代言广告，应该充分说明为什么不纳入范围更大的人群。

此外，民法上10周岁以下儿童是属于无民事行为能力者，而10周岁以上则属于限制民事行为能力者。草案提出者可能考虑到了这种差别。但是在广告代言问题上，是否已满10周岁的未成年人在民事行为能力上都没有差别，因为代言行为显然涉及活动比较复杂，涉及利益比较大，也已经超过限制民事行为能力者能够自行决定的范围，同样需要其监护人代为决定。

其次，代言这个概念也不够严谨。一般我们认为只有具有一定名气的人拍广告才算得上是“代言”。那么禁止儿童代言广告是指禁止有一定名气的童星代言，还是禁止所有儿童参与广告拍摄？

此外，广告的形式是多种多样的，除了我们正儿八经插播在电视节目之间的“纯广告”外，还包括影视作品中各种“植入”的广告。儿童在电视中表演，但是按照商家要求穿着特定品牌的衣服、食用特定品牌的食品，是不是也属于代言？这些具体问题可能会带来操作上的难题，也使得这条法规有失严谨。

□叶竹盛（华南理工大学广东地方法制研究中心）